民間借貸在市場經(jīng)濟(jì)十分活躍的今天，作為一種簡捷靈便的融資手段規(guī)模不斷擴(kuò)大，已成為眾多市場主體，尤其是中小企業(yè)的重要融資手段，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了推動(dòng)作用。但部分民間借貸也呈現(xiàn)出盲目、無序的特征，借貸風(fēng)險(xiǎn)日益突出，糾紛持續(xù)增長，給人民群眾正常生產(chǎn)生活帶來了一定影響。河南煥廷律師搜集相關(guān)資料，希望對(duì)您有所幫助。
一、民間借貸合同的訂立
民間借貸合同是確定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的主要根據(jù)，借貸雙方之間應(yīng)盡量采用書面形式簽訂合同或出具書面憑證，以便有據(jù)可查、減少糾紛。
風(fēng)險(xiǎn)與防控
1、借款合同是約定借款人向出借人借款，到期返還借款并支付利息的合同，一般應(yīng)對(duì)借款數(shù)額、幣種、利率、期限和還款方式等作出明確約定，如有需要還可對(duì)逾期利息、擔(dān)保、爭議解決方式、律師費(fèi)負(fù)擔(dān)等事項(xiàng)作出約定。實(shí)踐中，僅進(jìn)行口頭約定而不簽訂書面合同，或合同內(nèi)容約定不明確，往往易引發(fā)糾紛。
2、借款合同應(yīng)形式規(guī)范、內(nèi)容明確。一份完整的借款合同通常包含標(biāo)題、正文、署名和簽訂時(shí)間四部分。借款合同要用詞準(zhǔn)確、語義嚴(yán)謹(jǐn)，避免歧義;最好由借款人當(dāng)面簽名捺印，防止他人冒簽;盡量避免涂改，如有修改可在修改處捺印確認(rèn);盡量避免留下較大空白，防止單方事后添加。
3、借貸雙方的名稱均應(yīng)以身份證、工商登記等載明的為準(zhǔn)，盡量避免使用別名、曾用名、綽號(hào)和簡稱。出借人可要求借款人提供身份證、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等，以核實(shí)借款人信息，并作為借款合同的附件一并保存。
4、實(shí)踐中，僅由借款人出具借條或欠條的情形較為常見。借條和欠條通常都可以作為民間借貸的憑證。但嚴(yán)格而言，二者存在一定差異。借條實(shí)質(zhì)為簡化的借款合同，更易證明存在借款關(guān)系;欠條證明存在欠款關(guān)系，但欠款未必因借款發(fā)生。民間借貸中應(yīng)盡量簽訂規(guī)范的借款合同，或要求借款人出具內(nèi)容明確、完備的借條，避免產(chǎn)生糾紛。
5、收條是表明收到他人錢款的憑證，重在強(qiáng)調(diào)款項(xiàng)的實(shí)際交付而非借款關(guān)系的成立。借款人收到借款、出借人收到還款時(shí)均可出具收條。當(dāng)事人在民間借貸中要謹(jǐn)慎選擇使用借條、欠條及收條。
6、實(shí)踐中，可以證明借貸關(guān)系存在的證據(jù)還會(huì)以轉(zhuǎn)賬憑證、結(jié)算單、短信、微信、電子郵件、證人證言等形式出現(xiàn)。發(fā)生糾紛時(shí)，上述憑證也可以作為存在民間借貸關(guān)系的證據(jù)，但如果缺乏相應(yīng)的借款合同仍可能有較大風(fēng)險(xiǎn)。
二、民間借貸合同的效力
借貸雙方簽訂民間借貸合同僅表明合同訂立過程的完結(jié)，要產(chǎn)生預(yù)期的法律后果并受法律保護(hù)還需以合同有效為前提。民間借貸合同無效或被撤銷將給當(dāng)事人帶來很大風(fēng)險(xiǎn)。
風(fēng)險(xiǎn)與防控
1、借款人為從事違法、犯罪活動(dòng)進(jìn)行民間借貸，出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道但仍然提供借款的，民間借貸合同無效，涉嫌犯罪的還可能受到刑事制裁。
2、違反公共秩序和善良風(fēng)俗的民間借貸合同無效，不受法律保護(hù)。
3、受欺詐、脅迫簽訂的民間借款合同可依法撤銷。受欺詐、脅迫一方應(yīng)及時(shí)行使撤銷權(quán)，超過法定期限未行使的，撤銷權(quán)消滅，受脅迫、欺詐一方將承擔(dān)不利的法律后果。
三、民間借貸合同的履行
合同履行應(yīng)遵守全面履行和誠信履行的原則。民間借貸合同中的履行主要體現(xiàn)為款項(xiàng)的支付，出借人應(yīng)證明實(shí)際支付了出借款項(xiàng)，借款人應(yīng)證明實(shí)際歸還了借款款項(xiàng)。
風(fēng)險(xiǎn)與防控
1、款項(xiàng)的支付方式通常包括轉(zhuǎn)賬支付和現(xiàn)金支付。支付款項(xiàng)，尤其是大額款項(xiàng)，應(yīng)盡量采取銀行轉(zhuǎn)賬、網(wǎng)上電子匯款等能夠證明款項(xiàng)實(shí)際支付的方式進(jìn)行，必要時(shí)可備注借款信息。
2、出借人在出借款項(xiàng)時(shí)，應(yīng)避免采取銀行卡套現(xiàn)、代刷信用卡、出借銀行卡等方式。一旦發(fā)生糾紛，上述方式可能會(huì)導(dǎo)致出借人難以證明借款實(shí)際支付。
3、銀行轉(zhuǎn)賬應(yīng)盡量通過借款雙方本人賬戶進(jìn)行，由第三方支付或第三方收款的，借貸雙方應(yīng)作出明確約定。要有書面證據(jù)能夠證明出借人、借款人和第三方的一致意思表示，以避免出借人與第三方，或者借款人與第三方有其他經(jīng)濟(jì)往來，難以認(rèn)定款項(xiàng)性質(zhì)。
4、出借人與借款人存在多筆往來款項(xiàng)的，雙方應(yīng)及時(shí)進(jìn)行對(duì)賬、結(jié)算，并留存雙方簽字確認(rèn)的原始結(jié)算資料，避免因往來款項(xiàng)過多，難以分清款項(xiàng)性質(zhì)。
5、借款人還款時(shí)，應(yīng)要求出借人及時(shí)出具收條，或?qū)⑦�款情況在借款合同上注明，并由出借人簽名，防止產(chǎn)生不必要的糾紛。
四、民間借貸的利息與利率
利息與利率是民間借貸的關(guān)鍵問題，借貸雙方應(yīng)盡量在借款合同中對(duì)有無利息及利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)作出約定。如果是有息借款，利率約定要符合法律規(guī)定。
風(fēng)險(xiǎn)與防控
1、自然人之間的借款，利息約定要明確，沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息。
2、借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)民間借貸利率的規(guī)定。
3、出借人出借款項(xiàng)時(shí)，不得預(yù)扣利息。出借人預(yù)扣利息的，人民法院將以出借人實(shí)際出借的金額認(rèn)定本金。借款人應(yīng)保留收款證據(jù)，以證明出借人存在預(yù)扣利息的行為。
4、出借人和借款人可以在借款合同中同時(shí)約定逾期利息、違約金、滯納金、資金占用費(fèi)等，出借人可以選擇其一或全部進(jìn)行主張以實(shí)現(xiàn)自身利益，但總計(jì)不得超過國家規(guī)定的利率上限。
五、民間借貸合同的擔(dān)保
我國法律規(guī)定了擔(dān)保制度，熟悉并有效運(yùn)用相應(yīng)的擔(dān)保措施，能夠降低借貸風(fēng)險(xiǎn)，提高實(shí)現(xiàn)債權(quán)的可能
風(fēng)險(xiǎn)與防控
1、公司對(duì)外提供擔(dān)保的，應(yīng)遵循法律和公司章程的規(guī)定。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)要求公司提供股東(大)會(huì)同意公司擔(dān)保的決議。公司為他人提供擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)要求公司依照公司章程規(guī)定，提供董事會(huì)或股東(大)會(huì)同意公司擔(dān)保的決議。債權(quán)人對(duì)公司決議內(nèi)容應(yīng)進(jìn)行形式審查，盡到必要的注意義務(wù)。
2、擔(dān)保人為民間借貸提供擔(dān)保時(shí)，應(yīng)仔細(xì)閱讀擔(dān)保條款，了解擔(dān)保責(zé)任范圍、擔(dān)保方式、保證期間等與自身利益密切相關(guān)的事項(xiàng)，避免盲目提供擔(dān)保的情況發(fā)生。在借貸關(guān)系中，僅起聯(lián)系、介紹作用，以“見證人”“中間人”等身份在借款合同上簽字的，不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
3、依照法律規(guī)定需辦理抵押登記、質(zhì)押登記的，應(yīng)及時(shí)到相關(guān)登記機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)。依法應(yīng)登記而未登記，抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)因此未設(shè)立的，出借人對(duì)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利不享有優(yōu)先受償權(quán)。
4、一般情況下，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人，但企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有企業(yè)法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。債權(quán)人與依法不得為保證人的主體簽訂保證合同，保證合同無效。
5、債權(quán)人與保證人應(yīng)明確約定保證期間，沒有約定或約定不明的，按照法律規(guī)定確定保證期間。債權(quán)人應(yīng)在保證期間內(nèi)主張權(quán)利。一般保證的債權(quán)人應(yīng)在保證期間內(nèi)對(duì)借款人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁;連帶保證的債權(quán)人應(yīng)在保證期間內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人超過保證期間主張權(quán)利的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
六、訴訟時(shí)效
權(quán)利人在法律規(guī)定的訴訟時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利，該期間屆滿后，義務(wù)人可以拒絕履行義務(wù)，債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)將面臨很大風(fēng)險(xiǎn)。
風(fēng)險(xiǎn)與防控
1、民間借貸的訴訟時(shí)效為三年。民間借貸糾紛中，出借人享有的債權(quán)已過訴訟時(shí)效的，借款人一旦行使時(shí)效抗辯權(quán)，出借人即喪失了通過訴訟程序強(qiáng)制借款人還本付息的權(quán)利。出借人應(yīng)重視對(duì)催收通知、借款人還款承諾等訴訟時(shí)效中斷證據(jù)的收集和保存，并在訴訟時(shí)效期間內(nèi)提起訴訟或申請(qǐng)仲裁，避免債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到影響。
2、實(shí)踐中，有的出借人要求借款人在借款合同中作出放棄訴訟時(shí)效利益、同意延長訴訟時(shí)效期間等承諾。合同中的此類約定違反法律規(guī)定，對(duì)雙方不發(fā)生約束力。
3、訴訟時(shí)效抗辯應(yīng)由當(dāng)事人主動(dòng)提出，當(dāng)事人未提出的，人民法院不能主動(dòng)援引訴訟時(shí)效規(guī)定進(jìn)行裁判。
4、對(duì)于訴訟時(shí)效期間屆滿后，借款人自愿歸還的款項(xiàng)，出借人可以接受。借款人自愿歸還后又要求出借人返還的，人民法院不予支持。
七、企業(yè)借貸
實(shí)踐中，部分企業(yè)尤其是中小企業(yè)存在周轉(zhuǎn)資金短缺、融資渠道不暢的問題，民間借貸往往成為企業(yè)融資的重要渠道，但不規(guī)范的企業(yè)借貸行為極易引發(fā)糾紛。
風(fēng)險(xiǎn)與防控
1、企業(yè)之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要進(jìn)行的民間借貸受法律保護(hù)，但企業(yè)不能以放貸為常態(tài)、常業(yè)。未取得金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)，企業(yè)以放貸為主要業(yè)務(wù)或者以此作為主要收入來源的，企業(yè)訂立的借貸合同無效，不受法律保護(hù)。
2、企業(yè)法定代表人具有雙重身份，在借貸關(guān)系中，既可以作為自然人借貸，也可以代表企業(yè)借貸。為避免引發(fā)混亂及糾紛，民間借貸合同中應(yīng)進(jìn)行區(qū)分并予以明確。
3、法定代表人以個(gè)人名義對(duì)外借款，但款項(xiàng)用于公司經(jīng)營的，出借人可要求企業(yè)和法定代表人共同承擔(dān)還款責(zé)任。法定代表人以企業(yè)名義借款，但款項(xiàng)個(gè)人使用的，出借人可將法定代表人列為共同被告或第三人。上述情形中，應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明款項(xiàng)的實(shí)際使用情況，在缺乏證據(jù)的情況下，出借人僅能依據(jù)合同的相對(duì)性，要求合同載明的借款人承擔(dān)還款責(zé)任。
4、以工程項(xiàng)目部名義向他人借款的，出借人應(yīng)對(duì)建設(shè)施工企業(yè)設(shè)立項(xiàng)目部的文件、建設(shè)施工企業(yè)是否授權(quán)項(xiàng)目部對(duì)外借款、項(xiàng)目經(jīng)理是否為建設(shè)施工企業(yè)任命等信息進(jìn)行核實(shí)，謹(jǐn)慎出借款項(xiàng)，避免遭受損失。
八、網(wǎng)絡(luò)借貸
網(wǎng)絡(luò)借貸作為一種互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)，在緩解小微企業(yè)融資難、滿足民間資本投資需求等方面具有一定作用。但由于部分網(wǎng)貸平臺(tái)管理不嚴(yán)格、操作不規(guī)范、信息不對(duì)稱等原因，近年來網(wǎng)絡(luò)借貸成為風(fēng)險(xiǎn)高發(fā)的領(lǐng)域。
風(fēng)險(xiǎn)與防控
1、高收益往往伴隨高風(fēng)險(xiǎn)，投資理財(cái)要量力而為，審慎選擇規(guī)范的平臺(tái)和適合自己的理財(cái)產(chǎn)品，切忌盲目追求高回報(bào)率。對(duì)于信息披露不完整、不客觀、不及時(shí)的，投資者應(yīng)保持高度警惕。
2、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)依照規(guī)定應(yīng)嚴(yán)格落實(shí)信息中介性質(zhì)和客戶資金由銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)存管的要求，平臺(tái)不得設(shè)立資金池，不得發(fā)放貸款，不得非法集資，不得自融自保，不得代替客戶承諾保本保息，不得虛假宣傳。投資者發(fā)現(xiàn)網(wǎng)貸平臺(tái)存在以上情況的要保持高度警惕，并及時(shí)向金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行舉報(bào)。
3、在網(wǎng)絡(luò)貸款糾紛中，證據(jù)通常以電子證據(jù)為主，在網(wǎng)絡(luò)借貸過程中，出借人和借款人均應(yīng)增強(qiáng)證據(jù)意識(shí)，注意對(duì)相關(guān)憑證的收集和保存。
九、民間借貸與非法集資
實(shí)踐中，有的民間借貸案件背景復(fù)雜，甚至與非法吸收公眾存款、集資詐騙等交織重疊在一起，涉及刑事犯罪。
風(fēng)險(xiǎn)與防控
1、民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，對(duì)民間借貸訴訟人民法院將不予受理或駁回起訴，并將線索、材料移送公安或檢察機(jī)關(guān)。當(dāng)事人應(yīng)注意選擇正確的救濟(jì)路徑，及時(shí)維權(quán)。
2、非法吸收公眾存款、集資詐騙等行為雖然也表現(xiàn)出一定的民間借貸特征，但是與正常的民間借貸之間存在顯著區(qū)別。非法吸收公眾存款是向社會(huì)不特定的多數(shù)吸收資金且擾亂國家金融秩序，集資詐騙的真正意圖在于非法占有。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)予以注意，遠(yuǎn)離非法集資。
3、進(jìn)行民間借貸，要切忌賭博心理，高利之下多有陷阱。出借人應(yīng)對(duì)借款人的資信情況充分了解，對(duì)借款人的經(jīng)營狀況持續(xù)關(guān)注，出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)及時(shí)主張權(quán)利，發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)時(shí)積極向相關(guān)職能部門舉報(bào)。
十、“套路貸”
“套路貸”，是對(duì)以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔(dān)保”等相關(guān)協(xié)議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財(cái)物的相關(guān)違法犯罪活動(dòng)的概括性稱謂。根據(jù)手段的不同，“套路貸”行為可能分別或同時(shí)構(gòu)成詐騙、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟、尋釁滋事、強(qiáng)迫交易、搶劫、綁架等犯罪，受到刑事處罰。
風(fēng)險(xiǎn)與防范
1、“套路貸”的常用手法和步驟通常包括制造民間借貸假象、制造資金走賬流水等虛假給付事實(shí)、故意制造違約或者肆意認(rèn)定違約、惡意壘高借款金額、軟硬兼施“索債”等，借款人發(fā)現(xiàn)民間借貸符合上述條件的，可及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)警。
2、明知他人實(shí)施“套路貸”犯罪，仍實(shí)施發(fā)送“貸款”信息、廣告，吸引、介紹被害人“借款”;提供資金、場所、銀行卡、賬號(hào)、交通工具等幫助;出售、提供、幫助獲取公民個(gè)人信息;協(xié)助制造走賬記錄等虛假給付事實(shí);協(xié)助辦理公證;協(xié)助以虛假事實(shí)提起訴訟或者仲裁;協(xié)助套現(xiàn)、取現(xiàn)、辦理動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)過戶，轉(zhuǎn)移犯罪所得及其產(chǎn)生的收益等行為的，將可能以相關(guān)犯罪的共犯論處。
3、作為借款人，要加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，不要被“無利息”“低門檻”等借貸廣告所迷惑。簽訂借款合同時(shí)，一定要看清條款，明確金額，切勿輕信口頭承諾。
十一、虛假訴訟
民間借貸是虛假訴訟的高發(fā)領(lǐng)域。虛假訴訟不僅侵害訴訟相對(duì)人及其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益，也極大損害司法權(quán)威和公信力，進(jìn)行虛假訴訟的當(dāng)事人將依法承擔(dān)民事、甚至刑事責(zé)任。
風(fēng)險(xiǎn)與防范
1、訴訟參加人或其他人偽造證據(jù)、惡意串通進(jìn)行虛假訴訟的，人民法院將依法采取罰款、拘留等強(qiáng)制措施。虛假訴訟行為構(gòu)成虛假訴訟罪的，將被追究刑事責(zé)任。
2、實(shí)踐中，較為常見的虛假訴訟類型包括：與夫妻一方惡意串通，捏造夫妻共同債務(wù);與他人惡意串通，捏造債權(quán)債務(wù)關(guān)系和以物抵債協(xié)議;與公司的法定代表人、管理人員惡意串通，捏造公司債務(wù)或者擔(dān)保義務(wù);在破產(chǎn)案件審理過程中申報(bào)捏造的債權(quán)等。上述情形都屬于虛假訴訟罪重點(diǎn)懲治的行為。
3、對(duì)于已經(jīng)生效的虛假訴訟案件，第三人可通過第三人撤銷之訴請(qǐng)求變更或撤銷原判決、裁定、調(diào)解，維護(hù)自身權(quán)益。第三人撤銷之訴對(duì)主體適格、管轄、起訴時(shí)間等均具有嚴(yán)格要求，第三人應(yīng)依照法律規(guī)定及時(shí)提出。
